主文

１ 原判決のうち説明義務違反を理由とする損害賠償請求に関する部分を破棄する。
２ 前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３ 上告人らのその余の上告を棄却する。
４ 前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。

理由

上告代理人大塚泰伸，同川口均の上告受理申立て理由第２について
１ 本件は，左内けい動脈分岐部に未破裂脳動脈りゅうの存在が確認されたＡ（以下「Ａ」という。）が，被上告人の設置する防衛医科大学校病院（以下「本件病院」という。）においてコイルそく栓術（動脈りゅう内にカテーテルでコイルを挿入して留置し，りゅう内をそく栓する術式）を受けたところ，術中にコイルがりゅう外に逸脱するなどして，脳こうそくが生じ，死亡したことから，Ａの相続人である上告人らが，本件病院の担当医師らには，コイルそく栓術の手技等についての過失があり，また，説明義務違反もあったと主張して，被上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。
２ 原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) 大学教授であったＡは，平成７年１１月１０日，講義中に意識障害を起こし，Ｂ病院において一過性脳動脈虚血発作の可能性を指摘された。
(2) Ａは，平成７年１１月下旬ころ，Ｂ病院において頭部の造影ＣＴ検査を受けたところ，左内けい動脈分岐部付近に動脈りゅうが存在することが疑われ，本件病院の脳神経外科を紹介された。
(3) Ａは，平成７年１２月７日以降，本件病院の脳神経外科を受診し，同月１８日，造影３次元ＣＴ検査を受けた。
同科のＣ医師は，同月２２日，Ａ及びその妻である上告人Ｘ （以下「上告人Ｘ」という。）に，上記検査の画像の所見から，１１左内けい動脈分岐部に動脈りゅうが存在することがほぼ確実になったと告げ，�@動脈りゅうの治療をするためには脳血管撮影を行う必要があること，�A現時点で治療を全く希望しないのであれば，脳血管撮影を行う必要がないこと，�B脳血管撮影ではカテーテルを動脈内にはわせるので，低い確率ではあるが，脳血栓等の合併症があり得ることなどを説明した。
Ａが脳血管撮影を受けることを希望したことから，平成８年１月１９日に脳血管撮影が行われたところ，Ａの左内けい動脈分岐部に上向きに動脈りゅう（同年２月２８日の測定によると最大径が約７．９�oであった。）が存在することが確認された。
Ａに確認された未破裂脳動脈りゅうは，無症状性のものであったところ，このような動脈りゅうに対しては，保存的に経過を見るという選択肢と治療をするという選択肢があり，また，治療をするという場合には，開頭手術（開頭して動脈りゅうのけい部を永久的にクリップして閉じ，りゅうに血液が流入しないようにする術式）という選択肢とコイルそく栓術という選択肢があったが，いずれの選択肢も当時の医療水準にかなうものであった。
(4) Ｃ医師は，平成８年１月２６日，Ａ及び上告人Ｘ に，脳血管撮影の所見を１説明した上で，�@脳動脈りゅうは，放置しておいても６割は破裂しないので，治療をしなくても生活を続けることはできるが，４割は今後２０年の間に破裂するおそれがあること，�A治療するとすれば，開頭手術とコイルそく栓術の２通りの方法があること，�B開頭手術では９５％が完治するが，５％は後遺症の残る可能性があること，�Cコイルそく栓術では，後になってコイルが患部から出てきて脳こうそくを起こす可能性があることを説明した。
また，Ｃ医師は，同日，Ａらに，治療を受けずに保存的に経過を見ること，開頭手術による治療を受けること，コイルそく栓術による治療を受けることのいずれを選ぶかは，患者本人次第であり，治療を受けるとしても今すぐでなくて何年か後でもよい旨を告げたところ，Ａが同年２月２３日Ｃ医師に開頭手術を希望する旨を伝えたことから，同月２９日に本件病院でＡの動脈りゅうについて開頭手術が実施されることとなった。
(5) 本件病院に勤務していたＤ教授は，Ａの動脈りゅうについては，開頭手術が相当であると考え，Ｃ医師に同手術の実施を指示していたが，平成８年２月２７日の手術前のカンファレンスにおいて，脳血管撮影の所見をよく検討した結果，内けい動脈そのものが立ち上がっており，動脈りゅう体部が脳の中に埋没するように存在しているため，恐らく動脈りゅう体部の背部は確認できないので，貫通動脈や前脈絡叢動脈をクリップにより閉そくしてしまう可能性があり，開頭手術はかなり困難であるとして，破裂例であれば開頭手術が第１選択でもよいかもしれないが，未破裂例なのでまずコイルそく栓術を試してみてもよいのではないか，コイルそく栓術がうまくいかないときは再度本人及び家族と話をして，術後の神経学的機能障害について十分納得を得られるのであれば開頭手術を行ってもよいかもしれないと提案した。
これを受けて，本件病院の放射線科のＥ医師が，Ａの動脈りゅうの口径はかなり広いけれども，動脈りゅう体部にある程度丸い形があるので，挿入するコイルが落ち込むことはないと思われる，同月２８日に動脈りゅう造影を行い，コイルの挿入が可能であると判断できればコイルそく栓術を実施する旨の発言をしたことから，手術前のカンファレンスの結論として，Ａの動脈りゅうについては，まずコイルそく栓術を試し，うまくいかないときは開頭手術を実施するという方針が決まった。
なお，上記のとおり開頭手術が困難である場合に，まずコイルそく栓術を試すということは，当時の医療水準にかなうものであった。
(6) Ｃ医師とＥ医師は，平成８年２月２７日の上記カンファレンスの終了後，Ａ及び上告人Ｘ に，Ａの動脈りゅうが開頭手術をするのが困難な場所に位置して１おり開頭手術は危険なので，コイルそく栓術を試してみようとの話がカンファレンスであったことを告げ，開頭しないで済むという大きな利点があるとして，コイルそく栓術を勧めた。
Ｅ医師は，これまでコイルそく栓術を十数例実施しているが，すべて成功していると説明した。
Ａが，「以前，後になってコイルが出てきて脳こうそくを起こすおそれがあると話しておられたが，いかがなのでしょうか。
」と質問したところ，Ｅ医師は，うまくいかないときは無理をせず，直ちにコイルを回収してまた新たに方法を考える旨を答えた。
同日のＣ医師らの説明は，３０〜４０分程度であった。
Ｃ医師らは，この時までに，Ａらに，コイルそく栓術には術中を含め脳こうそく等の合併症の危険があり，合併症により死に至る頻度が２〜３％とされていることについての説明も行った上で，同日夕方には，Ａらから，同月２８日にコイルそく栓術を実施することの承諾を得た。
(7) 平成８年２月２８日，動脈りゅう造影が行われ，Ａにはコイルそく栓術の実施が可能であると判断されたことから，Ｅ医師は，午前１１時５０分ころ，カテーテルによりコイルの動脈りゅう内への挿入を開始した。
しかし，正午ころには，動脈りゅう内に挿入したコイルの一部が，りゅう外に逸脱してりゅうをそく栓することができず，内けい動脈内に移動して中大脳動脈及び前大脳動脈をそく栓する危険が生じたことから，Ｅ医師は，コイルそく栓術を中止し，コイルの回収作業をすることとし，リトリーバー（コイルを回収するための器具）を用いるなどして，午後３時１０分ころまで，コイルの回収を試みたものの，動脈りゅう内のコイルに結び目が形成されたために，コイルの回収はできなかった。
そこで，脳神経外科のＣ医師らは，午後４時５分ころから，全身麻酔を行った上で開頭手術を実施し，動脈りゅう内に在ったコイルについては，午後９時２５分ころ除去することができたものの，内けい動脈内に移動したコイルの一部については，内けい動脈を切り裂くおそれがあったために，除去することができなかった。
(8) Ａは，上記開頭手術終了後も，意識が回復することはなく，動脈りゅう内から逸脱したコイルによって生じた左中大脳動脈の血流障害に起因する脳こうそくにより，平成８年３月１日には脳死状態となり，同月１３日死亡した。
３ 上記事実関係の下において，原審は，本件病院の担当医師らに，コイルそく栓術の手技等についての過失があったとはいえないとして，同過失を理由とする損害賠償請求について棄却すべきものとした上で，上記医師らは，動脈りゅうの危険性，Ａが採り得る選択肢の内容，それぞれの選択肢の利点と危険性，危険性については起こり得る主な合併症の内容及び発生頻度並びに合併症による死亡の可能性をＡに説明したということができ，上記医師らに説明義務違反は認められないとして，上告人らの説明義務違反を理由とする損害賠償請求についても棄却すべきものとした。
４ しかしながら，原審の上記判断のうち説明義務違反を理由とする損害賠償請求に関する部分は是認することができない。
その理由は，次のとおりである。
(1) 医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があり，また，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，患者がそのいずれを選択するかにつき熟慮の上判断することができるような仕方で，それぞれの療法（術式）の違いや利害得失を分かりやすく説明することが求められると解される（最高裁平成１０年（オ）第５７６号同１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。
そして，医師が患者に予防的な療法（術式）を実施するに当たって，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，その中のある療法（術式）を受けるという選択肢と共に，いずれの療法（術式）も受けずに保存的に経過を見るという選択肢も存在し，そのいずれを選択するかは，患者自身の生き方や生活の質にもかかわるものでもあるし，また，上記選択をするための時間的な余裕もあることから，患者がいずれの選択肢を選択するかにつき熟慮の上判断することができるように，医師は各療法（術式）の違いや経過観察も含めた各選択肢の利害得失について分かりやすく説明することが求められるものというべきである。
(2)ア 前記事実関係によれば，Ａの動脈りゅうの治療は，予防的な療法（術式）であったところ，医療水準として確立していた療法（術式）としては，当時，開頭手術とコイルそく栓術という２通りの療法（術式）が存在していたというのであり，コイルそく栓術については，当時まだ新しい治療手段であったとの鑑定人Ｆの指摘がある。
イ 記録によれば，本件病院の担当医師らは，開頭手術では，治療中に神経等を損傷する可能性があるが，治療中に動脈りゅうが破裂した場合にはコイルそく栓術の場合よりも対処がしやすいのに対して，コイルそく栓術では，身体に加わる侵襲が少なく，開頭手術のように治療中に神経等を損傷する可能性も少ないが，動脈のそく栓が生じて脳こうそくを発生させる場合があるほか，動脈りゅうが破裂した場合には救命が困難であるという問題もあり，このような場合にはいずれにせよ開頭手術が必要になるという知見を有していたことがうかがわれ，また，そのような知見は，開頭手術やコイルそく栓術を実施していた本件病院の担当医師らが当然に有すべき知見であったというべきであるから，同医師らは，Ａに対して，少なくとも上記各知見について分かりやすく説明する義務があったというべきである。
ウ また，前記事実関係によれば，Ａが平成８年２月２３日に開頭手術を選択した後の同月２７日の手術前のカンファレンスにおいて，内けい動脈そのものが立ち上がっており，動脈りゅう体部が脳の中に埋没するように存在しているため，恐らく動脈りゅう体部の背部は確認できないので，貫通動脈や前脈絡叢動脈をクリップにより閉そくしてしまう可能性があり，開頭手術はかなり困難であることが新たに判明したというのであるから，本件病院の担当医師らは，Ａがこの点をも踏まえて開頭手術の危険性とコイルそく栓術の危険性を比較検討できるように，Ａに対して，上記のとおりカンファレンスで判明した開頭手術に伴う問題点について具体的に説明する義務があったというべきである。
エ 以上からすれば，本件病院の担当医師らは，Ａに対し，上記イ及びウの説明をした上で，開頭手術とコイルそく栓術のいずれを選択するのか，いずれの手術も受けずに保存的に経過を見ることとするのかを熟慮する機会を改めて与える必要があったというべきである。
オ そうすると，本件病院の担当医師らは，Ａに対し，前記２(4)及び(6)の説明内容のような説明をしたというだけでは説明義務を尽くしたということはできず，同医師らの説明義務違反の有無は，上記イ及びウの説明をしたか否か，上記エの機会を与えたか否か，仮に機会を与えなかったとすれば，それを正当化する特段の事情が有るか否かによって判断されることになるというべきである。
しかるに，原審は，上記の各点について確定することなく，前記２(4)及び(6)の説明内容のような説明をしただけで，開頭手術が予定されていた日の前々日のカンファレンスの結果に基づき，カンファレンスの翌日にコイルそく栓術を実施した本件病院の担当医師らに説明義務違反がないと判断したものであり，この判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
論旨は，上記の趣旨をいうものとして理由がある。
(3) 以上によれば，原判決のうち説明義務違反を理由とする損害賠償請求に関する部分は破棄を免れない。
そこで，以上の説示に従って上記部分について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 滝井繁男 裁判官 津野 修 裁判官 今井 功 裁判官中川了滋 裁判官 古田佑紀）